作者：北京市德达律师事务所律师 冯晓蜜 律师

根据日前最高人民法院的数据显示，2009年1月至6月，全国法院受理房地产民事案件67294件，同比上升了10.58％。据此可以看出：随着我国房地产市场的日益繁荣，与之相关的房地产合同纠纷案件日益大量显现。北京市德达律师事务所下属专职房产律师团队，常年致力于房地产纠纷案件的办理与研究。根据多年的实践经验与理论研究，总结出了在商品房买卖中的许多常见法律问题及防范纠纷发生的注意事项。现就商品房买卖合同中最常见的几个法律问题分期予以介绍，以资最大限度的服务于广大商品房买卖合同的参与者。 

        当下，由于房屋买卖交易中仍属于卖方市场，故作为主导者的卖方常常凭借自身的优势而制定出各种各样有利于自己的格式条款协议让买受人签署，从而使买受人在交易中承担了巨大的风险。“认购定金合同”便是其中之一。在实践中，作为商品房买卖合同中的卖方，往往为了能够促成交易，在签订正式商品房买卖合同之前，与买受人先行签订一份“商品房认购合同”，约定买方需先行交纳一定数额的钱款作为日后签订商品房买卖合同的担保。虽然该文书的名称及具体条款内容形色各一，但就双方无法签订商品房买卖合同时而产生的结果往往是相同的，即卖方会以种种理由将买方的定金据为己有、不予退还。由此便产生了大量的“认购定金合同“纠纷。 

        一、商品房认购书 
        商品房认购书，是指商品房买卖双方在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前，双方就交易事宜达成初步确认后而签订的文书。 

        二、认购书的效力 
        认购书为预约合同，其效力必须区别于本约即商品房买卖合同的效力。一般认为，预约合同是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性合同达成的书面允诺或协议。预约和本约最根本的区别在于：预约合同仅能请求对方诚信谈判，履行订立本约的义务，不得直接就本约内容请求履行。审判实务中，常有原告根据认购书，诉请法院判令被告履行交房，最后被判决驳回诉讼请求，原因就在于交付商品房是本约即商品房买卖合同的内容而非认购书的内容。 
        认购书的特点为：第一，当事人要对违反诚信谈判义务，导致不能达成本约的行为承担责任；第二，当事人如果尽到诚信的谈判义务，即使不能达成本约，也不承担任何责任。因此可以说，认购书的效力主要体现在以下三个方面：一是鉴于买卖双方对交易标的物所拥有的信息不对称，卖方应当充分披露可能影响买方订立本约的信息。二是不应强加具有不合理条件的实际谈判义务，特别是卖方不得利用自身的优势，免除自己的责任或加重买方的责任。三是持续谈判的义务，除非出现重大僵局或终止谈判的事由，双方当事人应恪守诚信义务，继续进行谈判。 

        三、商品房认购书中的定金问题 
        商品房认购书中，大都规定在认购书签订后，需要买方向卖方支付一定数额的钱款，作为接下来与卖方签订商品房买卖合同的担保，而卖方应在规定的期间内为买方保留标的房屋。一般做法为：若购房者未能在认购书约定的期限内缴纳购房款或签订商品房买卖合同，卖方就没收定金；如果以后签订了正式商品房买卖合同，定金则抵充房款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第四条规定，我们认为，商品房认购书中的定金，同时具有两重属性：第一重属性是立约定金。立约定金是专为保证当事人能够就某一事项订立合同而设立的，不具有担保主合同之债的功能；第二重属性是履约定金。即履行认购书这一预约合同本身的定金。认购书定金，是保证双方当事人能够尽最大的诚信进行谈判，努力达成商品房买卖合同。由此我们认为，只有兼顾定金的这两个属性，才能在商品房纠纷案件中正确理解《解释》第四条的法义。《解释》第四条规定：“如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”如果仅认为认购书定金为立约定金，那么不论何种原因，只要拒绝订立商品房买卖合同，就适用定金罚则，显然有悖公平正义。如果卖方在订立本合同时，附加种种不合理的条款，买方要么拒绝签订本合同，丧失定金，要么同卖方违心签订合同。因此，我们还应从履约定金性质来分析认购书的定金。在认购书一方当事人拒绝签订商品房买卖合同即本约的情况下，我们认为要辨别拒绝签订本约是否违反认购书中的诚信谈判义务，例如，卖方在谈判中随意提高商品房价格，买方为此拒绝签订本约，那么卖方不仅无权没收买方的本金，而且在买方主张要求适用定金罚则时，由于卖方抛出不合理条件的行为显然构成不履行认购书中诚信谈判的义务，应双倍返还定金。《解释》第四条中“不可归责于当事人双方的事由”的规定亦应理解为，当事人双方全面、忠实履行了预约合同中诚信谈判的义务，但仍未达成本约协议的情形。 
        另外，根据《解释》第五条之规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”这条解释及时解决了以往审判实践对认购书性质的困惑。从该条规定可以看出，认购书成为买卖合同应具备两个条件：1.具备商品房销售管理办法第十六条的主要内容。2.出卖人已经按照约定收取了购房款。这里的购房款既包括全部购房款，也包括部分购房款，而且后者在当前商品房买卖中出现的更多。 

        综上所述，我们可以看出，如果买卖双方就商品房买卖事宜签订了“认购合同”，但该合同的内容未能满足《解释》第五条的全部条件，那么，我们只要履行了诚信谈判义务，即使双方未能就商品房买卖合同的具体条款达成一致，各方亦均无需承担相应的违约责任，更不应适用定金罚则。

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